Wie in unserem 1. Teil dargestellt, ist es, insbesondere zur Haftungsbeschränkung der Nutzer, empfehlenswert, bei der Initiierung einer DAO durch die bewusste Wahl einer Gesellschaftsform einen gesicherten Rechtsrahmen zu schaffen. In der Praxis haben sich hierbei international verschiedene Optionen etabliert.

I. Wyoming DAO LLC

Im US-Bundesstaat Wyoming wurde eine besondere Rechtsform für eine DAO geschaffen. Seit dem Jahr 2021 ist es aufgrund eines Anhanges zum LLC Act möglich, dort eine DAO als Limited Liability Company («LLC») zu gründen.¹

Die LLC ist eine hybride Gesellschaftsform, die Merkmale einer partnership (Personengesellschaft) und einer corporation (Kapitalgesellschaft) aufweist. Eine als LLC gegründete DOA verfügt über eine eigene Rechtspersönlichkeit. Sie kann also eigene Rechte erwerben und Verbindlichkeiten eingehen. Für diese haftet grundsätzlich die LLC und nicht die Nutzer der DAO, was einen erheblichen Vorteil darstellen dürfte. Als möglicher Gesellschaftszweck kommen wirtschaftliche oder ideelle Zwecke (auch non-profit Zwecke) in Betracht. Eine auf die DAO zugeschnittene Besonderheit ist, dass in den Statuten einer DAO LLC bestimmt werden kann, ob die DAO durch die Mitglieder oder durch den Algorithmus geführt wird.² Mit der Wahl der Rechtsform einer DAO LLC gehen aber auch Folgepflichten einher, wie beispielsweise dass eine DAO über einen ständigen Repräsentanten in Wyoming verfügen muss.

II. Schweiz

Die Schweiz zählt in den Bereichen Distributed-Ledger-Technologien und Blockchain zu den führenden Standorten, positioniert sich grundsätzlich offen gegenüber technologischen Neuerungen und ist bemüht, innovationsfreundliche Rahmenbedingungen zu schaffen.³ Einige DAO-Projekte, wie beispielsweise die Ethereum Stiftung, haben daher bereits das Schweizer Recht zur Schaffung klarer rechtlicher Strukturen gewählt.⁴ Die in der Schweiz beliebtesten Rechtsformen zur Ausgestaltung einer DAO sind der Verein oder die Stiftung.⁵

Ein Verein ist ein Zusammenschluss mehrerer Personen, die gemeinsam einen ideellen Zweck verfolgen. Für Verbindlichkeiten, die der Verein eingeht, haftet ausschliesslich das Vereinsvermögen (Art. 75a Schweizer Zivilgesetzbuch). Die Haftung der Nutzer einer DAO wird also auch hier beschränkt, was einen Vorteil darstellen dürfte. Hauptorgane des Vereins sind die Generalversammlung und der Vorstand. Die Generalversammlung ist das Leitungsorgan des Vereins und besteht aus den Mitgliedern des Vereins. Sie ernennt den Vorstand und entscheidet über die Aufnahme und den Ausschluss von Mitgliedern. Insbesondere die Leitung durch alle Nutzer der DAO gemeinsam entspricht deren Struktur. Ein Nachteil eines Vereins kann jedoch sein, dass dieser lediglich ideelle Zwecke verfolgen darf.

Eine Stiftung verfügt ebenfalls über eine eigene Rechtspersönlichkeit und haftet daher für die von ihr eingegangenen Verbindlichkeiten. Die Haftung der Nutzer wird also auch hier beschränkt. Das Stiftungsvermögen muss einem bestimmten Zweck gewidmet werden. Im Gegensatz zu einem Verein muss dieser Zweck nicht ideell sein. Jedoch geniessen nur gemeinnützige Stiftungen steuerliche Vorteile. Der Stiftungszweck ist nur sehr eingeschränkt abänderbar. Dies kann dazu beitragen, das Vertrauen in die Dezentralisierung des Netzwerks zu stärken. Zugleich führt dies aber dazu, dass die Stiftung als starres Konstrukt wahrgenommen werden könnte, das ggfs. nicht angemessen auf technologische Neuerungen reagieren kann. Zudem wird die Einhaltung des Stiftungszwecks durch eine Aufsichtsbehörde überwacht, was ein schnelles und flexibles agieren zusätzlich erschweren kann.⁶

III. Marshall Islands

Auch die Marshall Islands haben eine spezifisch auf eine DAO zugeschnittene Regulierung erlassen. Nach diesen Bestimmungen kann eine DAO als ein non-profit Unternehmen in Form einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung gegründet werden, die durch ihre Mitglieder geführt wird. Grundsätzlich wird eine solche Gesellschaft in Übereinstimmung mit dem allgemein geltenden Gesellschaftsrecht auf den Marshall Islands gegründet, weist aber einige Besonderheiten auf. So kann das Einkommen der Gesellschaft nicht an die Mitglieder oder die Geschäftsleitung ausgeschüttet werden.⁷ Dies sollte insbesondere bei DAOs, die ein finanzielles Anlageziel verfolgen, berücksichtigt werden.

Bei der Initiierung einer DAO können unterschiedliche Rechtsordnungen und Rechtsformen gewählt werden, die jeweils ihre eigenen Vor- und Nachteile aufweisen. Im Zusammenhang mit den sich hierbei stellenden Fragen berät Sie unser Team gerne.

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¹ Fleischer, ZIP 2021, 2205, 2209 f.

² Fleischer, ZIP 2021, 2205, 2214.

³ Bericht des Bundesrates vom 14.12.2018, Rechtliche Grundlagen für Distributed Ledger Technologie und Blockchain in der Schweiz, S. 8.

⁴ https://www.fundraiso.ch/sponsor/stiftung-ethereum

⁵ Expert Focus Spezial, März 2022, S. 19 f.

⁶ Schauwecker, Steuer Revue 73/2018, 932, 936 f.

⁷ Vgl. https://www.midao.org/.

Cybersicherheit bei M&A-Transaktionen

Während klassische Prüfungspunkte des Ziel-Unternehmens bei einem Unternehmenskauf beispielsweise durch Business, Tax oder Legal Due Diligence analysiert und damit fassbarer Bestandteil eines Transaktionsprozesses werden, gilt dies nicht gleichsam für Cyberrisiken. Cybersicherheit ist für viele Unternehmen nach wie vor eine schwer zu lösende Aufgabe. Ganz überwiegend wird dieser Aspekt daher auch im M&A-Prozess ausgeblendet. Dies liegt vor allem daran, dass es hierzu bislang keine (rechtlich) anerkannten Standards gibt und sich daher auch marktseitig bislang wenig Kompetenzen gebildet haben, um diesem Umstand abzuhelfen. Die Risiken und daraus resultierende Schäden betreffen alle Transaktionsparteien.³ Der Käufer erwirbt ein gegebenenfalls gegen eine große Bedrohung nicht abgesichertes Unternehmen, der Verkäufer sieht sich in der Folge Gewährleistungs-, Rücktritts- und Schadenersatzansprüchen des Käufers gegenüber. Spiegelbildlich zu diesen Risiken ist ein im Rahmen einer Cyber Due Diligence festgestelltes, schlüssiges und stabiles System zur Abwehr von Cyberrisiken ein echter Wertfaktor, der im Transaktionsprozess geprüft und durch die Parteien beim Kaufpreis hinreichend zu taxieren ist.

Inhalt einer Cyber Due Diligence

Eine durch qualifiziertes Fachpersonal durchgeführte und durch rechtliche Berater adäquat im Transaktionsprozess berücksichtigte Cyber Due Diligence ist ein unabdingbarer Bestandteil jeder Transaktion in der heutigen Zeit. Als Ergebnis der Cyber-Due Diligence steht, je nach Bedarf, ein Ergebnisbericht oder eine Handlungsanweisung durch den hierzu beauftragten Dienstleister. Idealerweise wird die Cyber Due Diligence mit einem Penetrationstest gestartet. Mit Hilfe dieses simulierten analogen und digitalen Angriffs wird der Status Quo der Cybersicherheit im Ziel-Unternehmen bzw. dessen aktuelle Verteidigungsfähigkeit analysiert. Hieran anknüpfend sollte das Datenschutzkonzept des Targets und das bestehende Cyber-Risk-Management-System („CRMS“) geprüft werden. Dabei müssen in Zusammenarbeit von Cybersicherheit-Dienstleister und rechtlichem Berater der Transaktionsparteien auch das Management, insbesondere CEO, CISO und Datenschutzbeauftragte befragt werden. Relevant ist vor allem der Umfang (ganzheitlich oder punktuell) und die Akzentuierung des CRMS auf wesentliche, betriebsrelevante Anlagen und Prozesse des Unternehmens. Mindestens in Bezug auf die vermögenswerten Anlagen und Prozesse sollte auch ein Cybersicherheit-Incident-Response-Plan („CIRP“) zur Gewährleistung des Fortlaufs des Betriebes des Unternehmens bei realisierten Cyber-Risiken vorliegen. Soweit ein Target kein CRMS oder CIRP hat, muss mit dem Dienstleister ein solches erarbeitet und zur wesentlichen Vertragsgrundlage der Transaktion gemacht werden. Außerdem muss der Faktor Mensch, das mit Abstand höchste Sicherheitsrisiko, im Hinblick auf die Mitarbeiter gegebenenfalls bestehende Cyberversicherungen sowie deren Versicherungsausschlüsse begutachtet werden. Um das Ziel-Unternehmen während der Transaktion abzusichern, ist es empfehlenswert, dieses für die Dauer der Transaktion in sehr kurzen Abständen oder dauerhaft durch Cyber Defense Operation Center („CDOC“) kontrollieren zu lassen. Das CDOC spiegelt den Transaktionsparteien die Sicherheitslage des Targets in Echtzeit wider („Cyber Monitoring“). Dadurch wird das erhöhte Risiko eines Cyberangriffs infolge der Unternehmenstransaktion selbst sinnvoll adressiert, denn es wird üblicherweise ein virtueller Datenraum mit allen vertraulichen Transaktionsdaten eingerichtet, der ein Ziel für Ransomware-Attacken darstellen kann.

Cybersicherheit im M&A-Vertrag

Es kommen verschiedene Möglichkeiten in Betracht, um die Erkenntnisse einer Cyber Due Diligence im M&A-Vertrag auf die Bedürfnisse der Parteien angepasst zu berücksichtigen. Zunächst kann eine starke Cybersicherheit als Wertfaktor beim Kaufpreis berücksichtigt werden. Ist die Cybersicherheit hingegen eher ein Risikofaktor, können zusätzliche Vertragsklauseln in den Vertrag aufgenommen werden. In Betracht kommen Freistellungsabreden für die Verwirklichung bestimmter Cyberrisiken, eine selbstständige Verkäufergarantie im Hinblick auf die Cybersicherheit des Targets oder eine als Rücktrittsrecht des Käufers formulierte Material-Adverse-Change-Klausel im Falle wesentlicher nachteiliger Veränderungen zwischen Vertragsschluss und tatsächlicher Unternehmensübernahme. Zusätzlich kann auch eine Warranty & Indemnity-Versicherung für den M&A-Vertrag abgeschlossen werden, wobei die Cyber Due Diligene als Grundlage der Risikoeinschätzung hinsichtlich der Cybersicherheit herangezogen wird.

Fazit

Im Hinblick auf die stetig wachsende Zahl von Cyberangriffen und die hohen Vermögens- sowie Rufschäden einer solchen Attacke, ist die Cyber-Due Diligence für eine sichere Unternehmenstransaktion unbedingt zu empfehlen.⁴ Eine starke Cybersicherheit ist ein Wertfaktor. Eine mangelnde Cybersicherheit ist nicht zwangsläufig ein K.-o.-Kriterium, sondern kann durch die korrekte Formulierung im Kaufvertrag interessengerecht und fair adressiert werden. Rechtliche Beratung und die Arbeit eines Dienstleisters hinsichtlich der Cybersicherheit sollte für die optimale Bedürfnisbefriedigung und Absicherung der Transaktionsparteien im Tandem erfolgen.

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¹ M&A Report 2022 von Bain & Company, abrufbar unter https://www.bain.com/insights/topics/m-and-a-report/.

² Tagesschau vom 18.01.2022, abrufbar unter https://www.tagesschau.de/wirtschaft/unternehmen/cyberattacken-unternehmen-risiken-101.html.

³ FedEX, die Marriott Gruppe und Verizon sind nur drei prominente Beispiele, bei denen eine fehlende Cyber-Due-Diligence im Zuge einer Transaktion zu Millionenschäden geführt haben.

⁴ Ausführlich zur Cyber Due Diligence, Grieger WM 2022, 1865 ff.

Einführung

Die DAO wird als Gesellschaftsform der Zukunft bezeichnet. Grundlage einer DAO ist die Blockchain- oder Distributed-Ledger-Technologie durch die «ein zuverlässiges, offenes und programmierbares Buchhaltungssystem»¹ ermöglicht wird.

Diese Möglichkeit der rein virtuellen Existenz und Ausführung einer Gesellschaft führt gleichzeitig zu Verständnis- und Einordnungsschwierigkeiten. Um die Chancen der DAO bestmöglich zu nutzen, sollte sich nicht die DAO an die Rechtsordnung anpassen, sondern zumindest die Entwicklung neuer Gesellschafts-Konzepte gefördert werden. Statt Gesellschaftsanteilen werden hier Kryptowährungen in Form von Token ausgegeben. Die Organisation und Durchführungen der Gesellschaft funktioniert über die Vernetzung und Ausführung von Smart Contracts, also selbst ausführenden Programmcodes.²

Beispiele

Obwohl die Organisationsform noch sehr jung ist, gibt es bereits eine Vielzahl an DAOs mit verschiedenen Schwerpunkten. Dazu gehören u.a. Soziale Netzwerk-DAOs als Plattformen, auf denen sich Web 3.0 Entwickler miteinander austauschen können oder Investment-DAOs, als mitgliedergeführte Venture Capitals.³ Die bekannteste Investment DAO war die 2016 auf der Ethereum-Blockchain begründete «The DAO», die innerhalb kurzer Zeit riesige Summen einsammelte und ebenso schnell durch einen Hacker-Angriff wieder verlor.⁴

Daneben gibt es sogar den Entwurf eines von Blockchain-Experten aus verschiedensten Branchen entwickelten Mustergesetzes, das sog. DAO Model Law,⁵ als harmonisierter und länderübergreifender Rahmen für eine rechtliche Anerkennung.

Chancen und Risiken

Die Struktur der DAO ermöglicht enorme Chancen:

• Das Unternehmen kommt ohne Executive Board, Managing Director und Hierarchien aus.
• Die Smart Contracts und damit das operative Geschäft ist öffentlich auf der Blockchain verfügbar und damit transparent.
• Die globale Vernetzung des Unternehmens und der Tokeninhaber besteht praktisch automatisch über die Blockchain und das Internet.
• Zugangsbeschränkungen werden durch Peer-to-peer-Transfer eliminiert.⁶

Mit diesen Chancen gehen jedoch auch enorme Risiken, insbesondere Haftungsrisiken der Initiatoren einher. Deshalb ist es umso wichtiger, dass eine DAO nicht völlig dezentral von einem rechtlichen Rahmen «in der Luft schwebt» und de lege lata als Personengesellschaft eingeordnet wird, sondern direkt als (haftungsbeschränkenden) Gesellschaft mit Sitz gegründet wird.

Als mögliche Rechtsformen kommen nicht nur unterschiedliche Gesellschaftstypen in Betracht, sondern es bietet sich auch eine Vielzahl an möglichen Gründungsländern mit teilweise eigenen DAO Rechtsformen.

Dazu mehr in Teil 2 unserer Miniserie…

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¹ Mienert, RDi 2021, 284.

² Fleischer, ZIP 2021, 2205 f.

³ ar.ca, May 2022, DAOs: An Institutional Guide to Decentralized Governance, mit Beispielen auf S. 11 f., abrufbar unter Link.

⁴ Gyr, Dezentrale Autonome Organisation DAO, in: Jusletter 04.12.2017, S. 5 und Grassegger, Die Zeit 26.05.2016, Die erste Firma ohne Menschen, abrufbar unter Link.

⁵ Einsehbar unter https://coala.global/daomodellaw/.

⁶ ar.ca, May 2022, DAOs: An Institutional Guide to Decentralized Governance, S. 7, abrufbar unter Link.

SPACs erfreuen sich in den letzten Jahren einer immer größer werdenden Beliebtheit. Bei einem Special Purpose Acquisition Company (SPAC) handelt es sich um ein Investitionsvehikel, das nicht kotierten Gesellschaften vor allem Start-ups einen Börsengang ermöglicht. Das SPAC ist eine leere Mantelgesellschaft in Form einer Aktiengesellschaft ohne eigenes operatives Geschäft, das gegründet wird, um bei einem Börsengang Investorengelder zu sammeln und anschließend in einer festgelegten Zeitspanne von üblicherweise 12 – 24 Monaten nach dem IPO eine passende target company zu identifizieren und zu erwerben. Gegründet werden SPACs regelmäßig von erfahrenen Investmentmanagern, den sogenannten Sponsors. Diese verwenden das eingesammelte Kapital, um in wachstumsstarke Targets zu investieren.

Das durch Ausgabe von Aktien eingesammelte Kapital wird in der Regel auf ein Treuhandkonto eingezahlt und darf regelmäßig nur gemäß den im Prospekt des jeweiligen SPACs dargestellten Fällen verwendet werden. Die Aktionäre entscheiden mit einer Mehrheit von regelmäßig mindestens 50 Prozent über die Verwendung des Treuhandvermögens und damit auch über die von der Geschäftsführung vorgeschlagene Unternehmenszusammenführung. Stimmen die Anleger der Unternehmenszusammenführung nicht zu, können sie die Aktien des SPAC in der Regel zum Ausgabepreis zurückgeben.

Einige Vorteile gegenüber einem klassischen IPO

Ein Börsengang mithilfe eines SPACs dauert meist 3 – 4 Monate, bis zur Börsennotierung und ist damit weniger zeitintensiv als ein herkömmlicher IPO. Zudem besteht bei einem SPAC eine höhere Flexibilität bezüglich der Vertragsverhandlungen. Die Target Company kann zudem von der Expertise der Sponsoren profitieren. Jedoch kann sich die hohe Abhängigkeit vom Management auch als ein Nachteil des SPACs erweisen. Außerdem muss beachtet werden, dass die Anleger ihr Geld in ein Unternehmen investieren, das sie noch nicht kennen.

Entwicklung von SPACs in Deutschland

In Deutschland wurde das erste SPAC 2010 kotiert. Seitdem gab es nur eine Handvoll weiterer SPACs. Ein Boom von SPACs wie in den USA blieb bislang aus. Das deutsche Kapitalmarktrecht ist jedoch hinreichend flexibel für in Deutschland gelistete SPACs. Die im deutschen Aktienrecht bestehenden Hindernisse für SPAC-Strukturen lassen sich durch Einsatz von ausländischen Rechtsformen umgehen, da diese mehr Flexibilität bieten.

VT5 erstes SPAC an der Schweizer Börse

An der Schweizer Börse SIX wurde im Dezember 2021 mit VT5 das erste SPAC gelistet. Eine Anpassung des Rahmenwerks der SIX ermöglicht nun die Kotierung von SPACs in der Schweiz. In der Schweiz können im Unterschied zu Deutschland jedoch nur Aktiengesellschaften nach schweizerischem Recht kotiert werden.

SPACs können sowohl aus Investoren- als auch Unternehmersicht interessant sein und erleben vor allem in den USA in den letzten Jahren einen großen Auftrieb und werden als Börsentrend gesehen. Ob ein solcher auch in der Schweiz eintreffen wird, bleibt abzuwarten und ist neben der Marktlage auch von Akteuren abhängig. SPACs gehören zu unserem Kompetenzbereich und wir beantworten gerne Ihre Fragen dazu.

Dabei können Sanktionen die unterschiedlichsten Bereiche der Wirtschaft betreffen. So führen beispielsweise Handelssanktionen unter anderem zum Verbot von Import und Export von Waren und Finanzsanktionen unter anderem zu Beeinträchtigungen des Zahlungsverkehrs und dazu, dass Gelder auf ausländischen Bankkonten eingefroren werden. Sanktionen betreffen daher nicht nur die sanktionierten Personen, sondern haben auch auf international tätige Unternehmen und unter Umständen auch auf Privatpersonen Auswirkungen.

Sanktionen gelten ab dem Zeitpunkt ihrer Verhängung. Sie müssen daher von Unternehmen und Privatpersonen unmittelbar beachtet und eingehalten werden. Betroffene werden somit vor die besondere Herausforderung gestellt, sich in kürzester Zeit einen Überblick darüber zu verschaffen, welche Regelungen gelten, wie diese eingehalten werden können und wie die hieraus resultierenden Herausforderungen schnellstmöglich und effektiv bewältigt werden können. Noch grössere Herausforderungen stellen sich für Personen, die selbst von Sanktionen betroffen sind. Ihre Handlungsmöglichkeiten werden von einem Moment auf den anderen stark eingeschränkt.

Bei der Bewältigung dieser besonderen Herausforderungen unterstützt sie unser Team gerne. Unsere Expert:innen beraten Sie gerne – unter anderem – zu den folgenden Themen:

Sanktionen: bestehende und zu beachtende Sanktionen

Compliance: zusätzliche Compliance-Prüfungen

Abbruch und Abwicklung abgebrochener Geschäftsbeziehungen: vertragsrechtliche und steuerrechtliche Folgen

Beeinträchtigungen des Finanzmarkts: Ausschluss von SWIFT, Umgehungsversuche, Restriktionen im Finanzmarkt

Lieferschwierigkeiten: vertragsrechtliche Folgen, Schadensersatz, Vertragsstrafen

Vertragsabwicklung und Vertragsgestaltung: Einhaltung von Sanktionen; Durchsetzung von Ansprüchen

Cybersecurity: Cyberattacken und Manipulationen, Datenschutz

Zahlungsausfälle und eingefrorene Gelder: Restrukturierungen, Stundungen, Schadensersatzansprüche

Sanktionierte Personen / Unternehmen: Unterstützung bei administrativen Verfahren für Ausnahmegenehmigungen.

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